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《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)改委令2015年第25號）要求，鼓勵我國在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域開展特許經(jīng)營活動，由政府采用競爭方式依法授權(quán)境內(nèi)外法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)，表明國家發(fā)改委將著力通過推廣應(yīng)用特許經(jīng)營方式，促進PPP模式在我國的推廣應(yīng)用。

國家發(fā)改委在2015年7月發(fā)布的《關(guān)于切實做好〈基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法〉貫徹實施工作的通知》（發(fā)改法規(guī)[2015]1508號），再次重申要廣泛篩選適宜開展特許經(jīng)營的項目，深化前期研究，謀劃重點推進項目。

正確理解特許經(jīng)營的主要特征，是推動特許經(jīng)營立法工作、完善PPP制度設(shè)計、促進我國PPP模式健康發(fā)展的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，應(yīng)該引起高度關(guān)注。

兩種各有偏頗的觀點

目前，關(guān)于特許經(jīng)營與PPP之間關(guān)系的爭論，有兩種主要觀點。

一種觀點認(rèn)為，特許經(jīng)營適用范圍非常狹窄，僅適用于對社會公共安全影響重大、必須依法實行市場準(zhǔn)入的個別項目。特許經(jīng)營合同屬于行政合同，特許經(jīng)營權(quán)的授予，體現(xiàn)了政府機構(gòu)依靠行政權(quán)力對特定項目經(jīng)營許可的授權(quán)，不屬于民法意義上的平等主體之間所建立的平等合作伙伴關(guān)系。PPP強調(diào)平等伙伴關(guān)系的建立，因此特許經(jīng)營不屬于PPP范疇。我國應(yīng)抓緊推動PPP立法，而不是通過特許經(jīng)營立法來規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）的法律關(guān)系。

也有觀點認(rèn)為，我國的特許經(jīng)營，是借鑒國際經(jīng)驗、結(jié)合中國國情所提出的，并在我國經(jīng)過30多年的探索所逐步形成的以BOT、BOOT、BTO以及DBFO、ROT、BOO、TOT、O&M等方式開展的旨在建立政府和社會資本平等合作關(guān)系的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的項目運作模式，因此認(rèn)為特許經(jīng)營在我國涵蓋了政府和社會資本合作（PPP）的全部領(lǐng)域和所有方式，特許經(jīng)營立法也可以認(rèn)為就是PPP立法。

我們認(rèn)為，上述兩種觀點均存在偏頗之處，特許經(jīng)營屬于PPP的具體實現(xiàn)形式之一，而且是PPP的主要實現(xiàn)形式，具體又可以細(xì)分為多種方式，但PPP的應(yīng)用范圍除特許經(jīng)營，還包括政府購買服務(wù)和股權(quán)合作等不同形式，其外延大于特許經(jīng)營。

區(qū)別商業(yè)和政府特許經(jīng)營

我國中文所表述的“特許經(jīng)營”，英文實際上對應(yīng)兩個單詞，即franchise和concession。前者是指商業(yè)特許經(jīng)營，主要是指通過連鎖經(jīng)營等方式使用特定商家的品牌、商號等開展商業(yè)特許經(jīng)營活動。

商務(wù)部于2004年發(fā)布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定商業(yè)特許經(jīng)營是指通過簽訂合同，特許人將有權(quán)授予他人使用的商標(biāo)、商號、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源授予被特許人使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一經(jīng)營體系下從事經(jīng)營活動，并向特許人支付特許經(jīng)營費。商業(yè)特許經(jīng)營是以品牌許可為核心的知識產(chǎn)權(quán)許可使用關(guān)系，特許人和被特許人具有獨立的法律地位，在特許人統(tǒng)一的經(jīng)營管理模式控制下形成相對固定的商品與服務(wù)的分銷合同關(guān)系。

國家發(fā)改委等6部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)改委2015年第25號令）所講的基礎(chǔ)設(shè)施和社會事業(yè)特許經(jīng)營，是政府特許經(jīng)營（concession），不具有專營或分銷的含義，強調(diào)以具體合同約定來表達(dá)政府對社會資本經(jīng)營公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的特別許可。

政府特許經(jīng)營不同于商業(yè)特許經(jīng)營，強調(diào)必須維護公共利益，但強調(diào)特許人（政府）與被特許人（社會資本）之間的平等法律地位，雙方以自愿為前提，合同性質(zhì)屬于行政合同，體現(xiàn)出政府對公共服務(wù)應(yīng)履行的管制責(zé)任。在實踐中，不能將政府特許經(jīng)營等同于普通商業(yè)特許經(jīng)營。

國外理解

特許經(jīng)營概念在我國的引入和應(yīng)用，已經(jīng)有30多年的歷史，遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于PPP概念的引入。我國對特許經(jīng)營概念的理解，主要源自法國。在法國，政府特許經(jīng)營被稱為公務(wù)特許。

所謂公務(wù)，是指行政主體為了直接滿足公共利益的需要而從事的活動以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規(guī)定的目的而從事的滿足公共利益需要的活動；公務(wù)特許則指行政主體和其他法律主體簽訂合同，由后者以自身的資金和責(zé)任來管理某種公務(wù)，費用和報酬均來自使用者收費，盈虧都由受特許人承擔(dān)。英國、加拿大、澳大利亞等國對特許經(jīng)營的定義類似。

歐盟在2000年曾專門針對特許經(jīng)營進行過詳細(xì)解釋，認(rèn)為 特許經(jīng)營是指下述政府行為：通過該行為，公共機構(gòu)以合同或（取得第三方事前同意情況下）單邊行為將通常應(yīng)由其負(fù)責(zé)的全部或部分對某種公共服務(wù)的管理職能委托給第三方并由其承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險。

特許經(jīng)營的特征

（1）特許經(jīng)營的對象是公共服務(wù)的經(jīng)營權(quán)。

特許經(jīng)營由政府將公共服務(wù)的經(jīng)營權(quán)受讓給社會資本。對公共服務(wù)履行管理職能，是政府不可推卸的責(zé)任，其領(lǐng)域涵蓋基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)和社會事業(yè)等各個方面。政府將其具有管轄責(zé)任的公共服務(wù)交由社會資本來經(jīng)營，這種行為被稱為“特許經(jīng)營”。因此，對于私人產(chǎn)品等不屬于公共服務(wù)的領(lǐng)域，如各類競爭性領(lǐng)域，則不屬于特許經(jīng)營的范疇。

（2）特許經(jīng)營的授權(quán)方為政府。

公共服務(wù)具有公益性特征，為了維護公共利益，必須由政府向社會資本授予特許經(jīng)營權(quán)。我國新修訂的《行政訴訟法》以及最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，均明確將特許經(jīng)營協(xié)議納入行政協(xié)議的范圍，因此必須承認(rèn)特許經(jīng)營協(xié)議的行政合同性質(zhì)。

全國人大法工委《行政許可法釋義》明確指出：“專營權(quán)利的賦予，即特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入，主要是公用事業(yè)服務(wù)等行業(yè)，如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關(guān)的行業(yè)。這些行業(yè)由于其整體性和統(tǒng)一性的特點，無法放開競爭，放開競爭容易影響其服務(wù)效能。因此，進入這些行業(yè)要實行準(zhǔn)入制度，要設(shè)定比較高的門檻，以使進入者能為公眾提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。”

在特許經(jīng)營的合同框架下，由于融資和提高效率的需要，將公共服務(wù)交給社會資本來經(jīng)營，并不改變項目的公益性特征。政府必須對社會資本提供公共服務(wù)的質(zhì)量和效率進行監(jiān)管，從而使得特許經(jīng)營合同具有行政合同的特征。

（3）特許經(jīng)營的被授權(quán)方為社會資本。

政府將其管轄的公共服務(wù)交由社會資本來經(jīng)營，使得特許經(jīng)營成為政府和社會資本合作（PPP）模式的具體實現(xiàn)形式。社會資本通過獲得特許經(jīng)營的授權(quán)，從而獲得對公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的經(jīng)營權(quán)。鑒于社會資本的商業(yè)屬性，使得特許經(jīng)營合同必須通過平等協(xié)商予以達(dá)成，并強調(diào)社會資本必須獲得可接受的商業(yè)回報。特許經(jīng)營權(quán)的授予，不是自上而下的行政許可，而是基于平等協(xié)商所達(dá)成的結(jié)果。

特許經(jīng)營行為的認(rèn)定

特許經(jīng)營類型的PPP模式，本質(zhì)上是使用者付費類PPP模式。判斷政府與社會資本簽署的基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)項目合同是否屬于特許經(jīng)營合同，主要考慮兩個因素：（1）社會資本所獲得的收入來源必須是經(jīng)營該設(shè)施；（2）由社會資本承擔(dān)該工程設(shè)施所涉及的經(jīng)營風(fēng)險。

如果政府部門通過保證社會投資獲得固定回報，則社會資本不承擔(dān)該項目的經(jīng)營風(fēng)險，這類合同嚴(yán)格意義上不屬于特許經(jīng)營合同，而是一般的工程合同。

社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)項目所取得的收入通常包括兩種方式，即使用者付費和政府付費。社會資本通過受讓特許經(jīng)營權(quán)而取得經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)的權(quán)利，其報酬主要來自于該經(jīng)營行為，這樣才能構(gòu)成特許經(jīng)營。如果擬建項目不具有經(jīng)營性特征，即完全由政府購買服務(wù)，則相應(yīng)的PPP模式屬于政府付費類PPP模式，該項目不屬于特許經(jīng)營范疇。

如果工程建設(shè)費用實質(zhì)上由政府來承擔(dān)，如BT模式，工程承包商并不從直接使用該設(shè)施的用戶付費中收取報酬，這種合同應(yīng)理解為一般工程合同，而不是特許經(jīng)營合同。

政府在賦予社會資本特許經(jīng)營合同的同時，通過可行性缺口補貼的方式對工程建設(shè)及運營成本進行補貼，這種情況不改變合同的特許經(jīng)營性質(zhì)。

我國應(yīng)抓緊研究制定特許經(jīng)營法，明確特許經(jīng)營的各種特征以及政府和社會資本參與特許經(jīng)營所形成的各種權(quán)力義務(wù)關(guān)系。