條款、制度、法定

2017年09月22日，中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部通過其官方網(wǎng)站發(fā)布《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和工商總局關(guān)于印發(fā)〈建設(shè)工程施工合同〉（示范文本）的通知》，其中明確：

2017年10月1日起執(zhí)行（GF—2017—0201）《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱“《17版施工承包合同》”）。同時(shí)，廢止原（GF—2013—0201）《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱“《13版施工承包合同》”）。如何迅速地熟悉和掌握《17版施工承包合同》是承發(fā)包雙方的當(dāng)務(wù)之急，為此，筆者歸納總結(jié)了《17版施工承包合同》中的二十個(gè)大法律進(jìn)行解讀和建議，從而使承發(fā)包雙方能迅速掌握其重點(diǎn)和要點(diǎn)，從而減少疑惑和化解糾紛。

筆者試圖通過對(duì)示范文本二十個(gè)問題的解析解讀示范文本的條款，對(duì)其在建設(shè)行業(yè)內(nèi)的實(shí)際運(yùn)用提出專業(yè)的律師建議。本文僅對(duì)上述二十個(gè)問題中的前五個(gè)問題進(jìn)行的解讀，包括示范文本的法律地位問題、其文件組成及解釋順序、價(jià)格調(diào)整的依據(jù)、索賠問題等。剩余問題的相關(guān)論文，筆者將在之后陸續(xù)撰寫，望各位讀者不吝指正。

1、《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局聯(lián)合頒布的（GF-2017-0201)〈建設(shè)工程施工合同〉（示范文本）說明》第二條《示范文本》性質(zhì)和適用范圍規(guī)定：

“《示范文本》為非強(qiáng)制性使用文本。《示范文本》適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設(shè)備安裝工程、……”

2、《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局聯(lián)合頒布的（GF-2017-0201)〈建設(shè)工程施工合同〉（示范文本）說明》第一條(《示范文本》的組成)第二款（通用合同條款）規(guī)定：

 “通用合同條款是合同當(dāng)事人根據(jù)〈中華人民共和國建筑法〉、〈中華人民共和國合同法〉等法律法規(guī)的規(guī)定，就工程建設(shè)的實(shí)施及相關(guān)事項(xiàng),對(duì)合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出的原則性約定?！?/span>

通常，合同成立只需要約方和承諾方就標(biāo)的數(shù)量達(dá)成合意。但需要強(qiáng)調(diào)以下三點(diǎn)：一、合同只能是兩方，即要約方和承諾方。若一份合同中存在第三方簽字，即所謂的三方合同。則只有兩種情形：該合同是兩方作為一方與第三方簽訂的或該合同其實(shí)是由三方中二二互相簽訂的。二、不要將標(biāo)的與標(biāo)的物混淆。三、只要具有三要件并形成合意，則合同成立。其他內(nèi)容均可以通過補(bǔ)充、習(xí)慣和法定予以確定。

人類最原始的意思表示方式是行為，然后才是語言，最后才是文字。故，雖然語言具有效力優(yōu)勢，文字具有有可記錄特點(diǎn)，但最終還是需要通過行為來體現(xiàn)?！袄碚撘淮筇住?，但如果“實(shí)際做不到”也是沒用的。雖然合同可以通過上述三種形式訂立，但關(guān)鍵仍在于雙方的合意。即便法律或雙方約定必須用文字訂立合同，但只要雙方通過實(shí)際行為反映合意，合同還是成立的。

故，合同成立的關(guān)鍵在于合意，而用什么形式表達(dá)合意其實(shí)并不重要，用什么版本表達(dá)合意則更不重要了。對(duì)當(dāng)事人而言，示范文本可以作為參照使用。因此，在《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局聯(lián)合頒布的（GF-2017-0201)〈建設(shè)工程施工合同〉（示范文本）說明》中明確表達(dá)：《示范文本》為非強(qiáng)制性使用文本，通用條款則是對(duì)承發(fā)包雙方的權(quán)利和義務(wù)作出原則性約定，專用條款則完全是承發(fā)包就具體工程項(xiàng)目進(jìn)行協(xié)商一致的結(jié)果。

由于法律對(duì)建設(shè)工程承發(fā)包的強(qiáng)制性規(guī)定較多，再加上建設(shè)工程的專業(yè)性特點(diǎn)較鮮明。因此，建設(shè)工程合同的示范文本在實(shí)踐中還是很有必要的。不僅如此，示范文本是作為獨(dú)立第三方稟承公平合法原則對(duì)合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出的原則性約定，其不僅有規(guī)范市場的作用，也有利于匡扶正義。

1、《17版施工承包合同》（協(xié)議書）第六條規(guī)定：

   “本協(xié)議書與下列文件一起構(gòu)成合同文件：

（1）中標(biāo)通知書（如果有）；        

（2）投標(biāo)函及其附錄（如果有）； 

（3）專用合同條款及其附件；        

（4）通用合同條款；

（5）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求；              

（6）圖紙；

（7）已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書；  

（8）其他合同文件。

在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件均構(gòu)成合同文件組成部分。上述各項(xiàng)合同文件包括合同當(dāng)事人就該項(xiàng)合同文件所作出的補(bǔ)充和修改屬于同一類內(nèi)容的文件，應(yīng)以最新簽署的為準(zhǔn)。專用合同條款及其附件須經(jīng)合同當(dāng)事人簽字或蓋章.”

2、《17版施工承包合同》（協(xié)議書）第七條（承諾）第三款規(guī)定：

“發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議?！?/span>

“公權(quán)利不授權(quán)不可為，私權(quán)利不禁止即可為“。故，屬于處理私權(quán)利的民法合同更強(qiáng)調(diào)的是“意思自冶”，即“有約定從約定，無約定從法定”。

也因此，后合意往往可以改變前合意，但法律對(duì)處理私權(quán)利并非絕對(duì)不干涉。為了保證公序良俗和公共利益，法律對(duì)某些私權(quán)利的雙方合意是不予認(rèn)可的。因此，“有約定從約定”的前提在于“該約定不得違法的效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。

同時(shí)，若法律有不同的規(guī)定，則應(yīng)遵循“特別法優(yōu)先于一般法”的原則?！逗贤ā访鞔_規(guī)定：“就合同訂立的問題，若其他法律有規(guī)定的，按其他法律規(guī)定”。就訂立合同的問題，合同法就是一般法，而招投標(biāo)法就是特別法。若同一問題二者不一致的，應(yīng)遵循招投標(biāo)法。故，招標(biāo)發(fā)包簽訂的施工承包合同中實(shí)質(zhì)性約定應(yīng)按“招標(biāo)合意”簽署且不得隨意變更。

雖然招標(biāo)的法律性質(zhì)是要約邀請(qǐng)，但法律要求招標(biāo)文件中明確擬訂合同的所有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容及主要條款。若是工程項(xiàng)目的招標(biāo)，還需明確標(biāo)段的劃分、工期的確定。但是，招投標(biāo)法僅要求對(duì)招標(biāo)文件中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不得違背。因此，若不將招標(biāo)文件作為合同組成，可能會(huì)存在難以還原招標(biāo)合意的問題。

1、《17版施工承包合同》（通用條款）第8.7 材料與工程設(shè)備的替代

“監(jiān)理人應(yīng)在收到通知后14天內(nèi)向承包人發(fā)出經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的書面指示監(jiān)理人逾期發(fā)出書面指示的，視為發(fā)包人和監(jiān)理人同意使用替代品?！?

 2、《17版施工承包合同》（通用條款）第1.3 法律

“合同所稱法律是指中華人民共和國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及工程所在地的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章等?！?

正如第一個(gè)問題所述，民事法律行為可以采用書面、口頭及行為三種形式。而行為可分為作為和不作為。所謂不作為就是不積極的行為，即不動(dòng)不語。法律上，可以也僅可以通過兩種方式理解行為人的不動(dòng)不語：一、雙方之前已對(duì)此有明確；二、法律對(duì)此已有明確規(guī)定。

雙方之前已對(duì)此有明確的，通常應(yīng)當(dāng)具備以下條件：1、不動(dòng)不語的時(shí)間；2、不動(dòng)不語所表達(dá)的意思；3、不動(dòng)不語應(yīng)當(dāng)是雙方事前的直接合意，即示范文本通用條款中相應(yīng)條款可能不被法庭所認(rèn)可。

法律對(duì)此已有明確規(guī)定，通常應(yīng)當(dāng)注意：該法律為狹義的法律，即全國人大或其常委會(huì)制定的法律，而不包括行政法規(guī)、部門規(guī)章以及工程所在地的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章等。

1、《17版施工承包合同》（通用條款）11.1市場價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整

 “除專用合同條款另有約定外，市場價(jià)格波動(dòng)超過合同當(dāng)事人約定的范圍合同價(jià)格應(yīng)當(dāng)調(diào)整。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對(duì)合同價(jià)格進(jìn)行調(diào)整：……”

2、《17版施工承包合同》（通用條款）11.2法律變化引起的調(diào)整 “基準(zhǔn)日期后,法律變化導(dǎo)致承包人在合同履行過程中所需要的費(fèi)用發(fā)生除第11.1款〔市場價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整〕約定以外的增加時(shí)，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用；減少時(shí),應(yīng)從合同價(jià)格中予以扣減.基準(zhǔn)日期后,因法律變化造成工期延誤時(shí)，工期應(yīng)予以順延。

因承包人原因造成工期延誤，在工期延誤期間出現(xiàn)法律變化的，由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期由承包人承擔(dān)?！?

當(dāng)今中國實(shí)行的是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，而市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)之一在于由市場競爭決定價(jià)格和配制資源。因此，當(dāng)今中國價(jià)格體系中，除極少數(shù)的商品或服務(wù)采用政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)外，其余絕大多數(shù)的價(jià)格均屬于市場。政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的對(duì)象多是關(guān)系到國計(jì)民生或稀缺壟斷等的商品或服務(wù)且被列入國家或地方定價(jià)目錄中的。

而建設(shè)工程合同的造價(jià)就是市場價(jià)。只要合同造價(jià)的約定不低于成本價(jià)或過高而顯失公平，雙方均應(yīng)當(dāng)誠信履約，任何人不得干涉。即便在合同履行中承包人花費(fèi)的成本造價(jià)高于合同造價(jià)也不得影響或改變合同造價(jià)。當(dāng)然，這種情況僅會(huì)在固定價(jià)約定中出現(xiàn)。

根據(jù)基礎(chǔ)價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)分配的不同，合同造價(jià)的計(jì)價(jià)方式主要有兩種。其一是風(fēng)險(xiǎn)在簽訂合同時(shí)已分配完畢的固定價(jià)。這種方式下的合同造價(jià)與成本造價(jià)沒有任何關(guān)系。其二是簽訂合同時(shí)約定方式分配風(fēng)險(xiǎn)的可調(diào)價(jià)。這種方式下，合同價(jià)與成本造價(jià)存在某種關(guān)系。但無論約定哪種方式的，任何人均不得干涉而雙方均應(yīng)誠信履行。事實(shí)上，可調(diào)價(jià)不存在所謂的“市場價(jià)格波動(dòng)超過合同當(dāng)事人約定的范圍”的情形。這種情況只有在固定價(jià)的約定中才有可能出現(xiàn)。若固定價(jià)約定超過一定范圍是可以調(diào)價(jià)的，則可以按約定調(diào)價(jià)。若固定價(jià)沒有約定超過一定范圍是可以調(diào)價(jià)的，則不可以進(jìn)行調(diào)價(jià)。

此外，最高院為了防止公平原則沖擊誠信原則，也為了保護(hù)商業(yè)流通的正常進(jìn)行，對(duì)使用“情勢變更原則”是持謹(jǐn)慎態(tài)度的。如果情況特殊確實(shí)需要適用的，應(yīng)當(dāng)由省級(jí)高級(jí)人民法院審核，且必要時(shí)應(yīng)報(bào)全國最高人民法院審核。

1、《17版施工承包合同》 (通用條款)19.1承包人的索賠

 “根據(jù)合同約定,承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的,應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：

（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；……”

2、《17版施工承包合同》(通用條款)19.5 提出索賠的期限

 “（1）承包人按第14.2款〔竣工結(jié)算審核〕約定接收竣工付款證書后,應(yīng)被視為已無權(quán)再提出在工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠。

（2）承包人按第14.4款〔最終結(jié)清〕提交的最終結(jié)清申請(qǐng)單中,只限于提出工程接收證書頒發(fā)后發(fā)生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結(jié)清證書時(shí)終止。”

筆者認(rèn)為，建設(shè)工程合同價(jià)款應(yīng)是指承包人保質(zhì)完成承建工程后，根據(jù)建設(shè)工程合同要求發(fā)包人支付所有款項(xiàng)的總額?？捎霉綒w納如下：

合同價(jià)款＝合同造價(jià)＋索賠款＋賠償款＋其他款項(xiàng)

其中，合同造價(jià)指建設(shè)工程合同約定的計(jì)價(jià)方式下，發(fā)包人應(yīng)支付給承包人完成建設(shè)工程物化勞動(dòng)的對(duì)價(jià)；索賠償款是非因承包人的原因而為了完成建設(shè)工程花費(fèi)的實(shí)際費(fèi)用；賠償款是指因發(fā)包人的違約行為而應(yīng)支付給承包人的賠償費(fèi)用，如合同價(jià)款未按約定支付而承擔(dān)的利息、承包人行使根本違約解除權(quán)而要求發(fā)包人支付的預(yù)期利潤等。其他款項(xiàng)則包括獎(jiǎng)勵(lì)款、總包配合款和墊資款利息等。

綜上，工程索賠款與合同價(jià)款中的其他款項(xiàng)至少有以下三個(gè)特點(diǎn)：

第一、工程索賠產(chǎn)生的原因比合同價(jià)款中其他款項(xiàng)較之復(fù)雜。只要非因自身原因造成的費(fèi)用增加均可以此為由提出。但需要注意以下三點(diǎn)：一、不包括不可抗力的自然原因（不可抗力法律有單獨(dú)條款予以規(guī)定）；二、不包括政府的第三人原因；三、不屬于發(fā)包人違約行為的原因（發(fā)包人的違約行為由合同中的違約條款予以規(guī)定）。而合同價(jià)款中其他款項(xiàng)的產(chǎn)生原因較為單一，多為發(fā)包人不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合要求。

第二、工程索賠款的定量比合同價(jià)款中的其他款項(xiàng)較之繁雜且不成熟。其既不同于合同造價(jià)的計(jì)算，也不同于違約賠償?shù)拇_定；既沒有統(tǒng)一的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)也比較繁雜。故，若進(jìn)行司法鑒定，造價(jià)工程師想必相當(dāng)困擾。

第三、工程索賠的依據(jù)沒有合同價(jià)款中其他款項(xiàng)明確。其他款項(xiàng)的主要依據(jù)在于雙方簽訂的建設(shè)工程合同，而工程索賠更主要依據(jù)國內(nèi)外建筑業(yè)長期形成的行業(yè)慣例。所謂慣例，是指某一行業(yè)經(jīng)過大量案件和各種事件所形成的一種約定俗成的規(guī)矩，其一般具有明顯的行業(yè)性和專業(yè)性。無論在FIDIC和JCT合同體系，還是在ICE和AIA合同中，均有工程索賠的相關(guān)規(guī)定。

工程索賠本質(zhì)來自行業(yè)習(xí)慣，現(xiàn)今《民法總則》中明確規(guī)定了習(xí)慣是民法法源。不僅如此，在《民法總則》新增的“得利者適當(dāng)補(bǔ)償”與工程索賠理論完全一致，這一切均有利于工程索賠款“恢復(fù)名譽(yù)”。